۱-آشنایی با داوری
۱- تعریف داوری :
داوری یکی از روش‌های جایگزین حل اختلاف بوده که در این روش طرفین قرارداد می‌کوشند تا با سپردن صلاحیت حل اختلاف خود به قضاوت افراد مورد وثوق خویش به جای دادگاه‌های دولتی به دنبال عدالتی خصوصی، بهتر و سریعتر باشند. در خصوص اینکه داوری یکی از روش‌های جایگزین حل اختلاف موسوم به ADR بوده یا خیر ؟ بین اهل خبره اختلاف است و توضیح مطلب خارج از حوصله این یاداشت است. مع ذالک همین مقدار کفایت می‌کند که بدانیم اشخاص حق دارند دعاوی و اختلافات خود را در چهارچوب مقررات به داوری افراد مورد وثوق و اطمینان خود ارجاع نمایند.
قانون آئین دادرسی مدنی در باب هفتم خود که به باب داوری موسوم گردیده است، تعریفی از داوری به عمل نیاورده است و صرفاً تجویز نموده تا طرفین بتوانند قبل یا بعد از وقوع اختلاف، حل و فصل آن را به داوری ارجاع نمایند. در خلأ تعریف داوری توسط مقنن، حقوق دانان هر یک با عنایت به عقیده و ملاک خود تعاریف متفاوتی از داوری به عمل آورده اند:
۱-۱ به عنوان مثال در ترمینولوژی حقوقی ذیل شماره ۲۲۵۳ داوری چنین تعریف شده است: « فصل خصومت به توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسمی رسیدگی دعاوی» در جای دیگر استاد مسلم آئین دادرسی ایران، دکتر عبداله شمس در تعریف داوری چنین بیان داشته است: «داوری عبارت است از فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث آنها را در این جهت انتخاب نموده باشند»
۱-۲ قانون داوری تجاری بین المللی مصوب سال ۷۶ نیز در بند الف از ماده ۱ خود داوری را «رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه بوسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین یا انتصابی » تعریف نموده است. این تعریف از داوری جامع نیست و انتقاداتی بر آن از سوی حقوق دانان بار شده است. از جمله این که به قضائی بودن رسیدگی در داوری نپرداخته است و یا این که این تعریف شامل سایر روش های جایگزین حل اختلاف نیز می‌گردد. همچنین بیان شده که در این تعریف به نحوه حل و فصل اختلاف که باید مبتنی بر اصول حقوقی باشد نیز اشاره ای نگردیده وآخر اینکه به لازم الاجرا بودن رأی داور هم تاکیدی نشده است .
۲- مندرجات موافقت نامه داوری و شکل آن :
خلأ تعریف داوری در مقررات آئین دادرسی مدنی در خصوص موافقت نامه داوری نیز وجود دارد . چرا که صرفاً قانون گذار ارجاع امر به داوری از طریق شرط داوری یا قرارداد مستقل را تجویز نموده و از تعریف موافقت نامه داوری طفره رفته است. اما در ماده یک قانون داوری تجاری بین المللی که از مقررات نمونه آنسیترال اقتباس شده، مقنن چنین به تعریف موافقت نامه داوری پرداخته است: «توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی را که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیرقراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید به داوری ارجاع می‌شود. همچنین این قانون پیش بینی نموده که این موافقت نامه ممکن است به صورت قرارداد مستقل یا شرط داوری مندرج در قرارداد باشد . موافقت‌نامه داوری حاوی شروط شکلی و ماهوی می‌باشد که ذیلاً به آن اشاره خواهد شد:
۲-۱ ) شروط ماهوی: موافقت نامه داوری به مانند سایر عقود و قرارداد ها تابع شرایط مندرج در ماده ۱۹۱ قانون مدنی است. بنابراین باید به شرایط مذکور توجه کرد. از طرفی زبان داوری، مدت داوری، ساختار هیأت داوری و نحوه تعیین داور یا داوران، قانون حاکم، نحوه حل اختلاف و … همگی از مواردی است که باید در موافقت نامه داوری به آن توجه نموده و آن را پیش بینی نمود.
۲-۲ ) شروط شکلی: در مقررات داخلی به صراحت در خصوص شکل قرارداد داوری صحبتی به میان نیامده است هرچند مقنن زوال داوری را صرفاً با تراضی کتبی (سند) پذیرفته است. اما این که حتماً باید موافقت‌نامه داوری مکتوب باشد یا خیر، در مقررات فعلی تصریحی وجود ندارد در حالی که در قانون داوری تجاری بین المللی مقنن در دو حالت وجود موافقت نامه داوری را پذیرفته است: یکی تنظیم موافقت‌نامه داوری طی سند کتبی، تلکس، مبادله نامه و دیگری قبول عملی موافقت نامه داوری طی دعوای مطروحه. به هر تقدیر با عنایت به مطالب پیش گفته در مقررات داخلی منعی برای اثبات شرط داوری به صورت شفاهی دیده نمی‌شود و امکان دارد قرارداد داوری از طرق دیگر و مستنداً به ادله دیگر اثبات گردد. هر چند چنین عقیده ای به هیچ وجه در جامعه فعلی مطلوب و منطقی نیست.
پی نوشت :
۱-ترمینولوژی حقوقی، جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر
۲- آیین دادرسی مدنی، شمس، دکتر عبداله، جلد ۳ ،ص ۵۱۵
۳- مجموعه قوانین حقوقی،
۴- داوری تجاری بین المللی، شیروی،عبدالحسین، ص ۱۰
Uncitral – 5
۶- ماده ۷ قانون داوری تجاری بین المللی
…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….
۲– آشنایی با داوری
آثار موافقت نامه داوری
دراین یادداشت به آثاری که پس از انعقاد موافقت نامه داوری حادث می گردد خواهیم پرداخت . این آثار در دو مبحث مربوط به طرفین قرارداد و اشخاص ثالث مورد بررسی قرار می گیرد :
۱)آثار موافقت نامه داوری در رابطه با طرفین قرارداد:
۱-۱ ) لزوم قرارداد:
موافقت نامه داوری چه به صورت شرط ضمن عقد و چه به صورت قراردادی جداگانه عقدی لازم شمرده می‌شود و به موجب بند یک ماده ۴۸۱ قانون قابل اقاله نیست مگر با توافق طرفین. مع ذالک در عین شگفتی مقنن در یک گردش یکصد و هشتاد درجه ای در بند دوم ماده ۴۸۱ فوت یا حجر طرفین را از موارد زوال داوری تلقی نموده است. در این بند برخورد مقنن با موافقت نامه داوری به مانند عقود جایز است لکن باید گفت اتخاذ چنین تصمیمی نه به سبب جایز بودن عقد داوری بلکه به سبب احترام به حاکمیت اراده افراد در ارجاع دعاوی به فرد مورد اعتماد خود می باشد والا بر اساس تئوری پس از فوت یا حجر می بایست وراث را قائم مقام متوفی تلقی و عقد داوری را برای آنان نیز معتبر تلقی نمود .
۲-۱ ) عدم صلاحیت دادگاهها برای رسیدگی:
با تنظیم موافقت نامه داوری دیگر محاکم دادگستری برای رسیدگی به دعوا صلاحیت خود را از دست می دهند. بنابراین چنان چه دعوایی در دادگستری مطرح و با ایراد شرط داوری یا موافقت نامه داوری روبرو گردد می بایست مبادرت به صدور قرار عدم استماع دعوا نماید. رویه قضائی نیز بر این باور تأکید می نماید . عده ای دیگر بر این عقیده هستند که دادرسی در این موارد به حالت تعلیق درآمده و باید قرار توقف یا توقیف دادرسی صادر شود. قبل از ورود به بحث حاضر باید به نکته ای توجه کرد و آن پاسخ به این سئوال است که آیا شرط داوری واقعاً موجب عدم صلاحیت دادگاهها می‌گردد؟ در این رابطه برخی از حقوق دانان به این مسئله این طور نگریسته اند که شرط داوری موجب اعطای صلاحیت به داور می‌گردد یا رفع صلاحیت از دادگاه .
در این زمینه برخی به درستی چنین نظر داده اند که در صورت وجود شرط یا قرارداد داوری، سلب صلاحیت از دادگاه بایستی بدین گونه باشد که اگر به هر علتی داوری انجام نشود، مجدداً صلاحیت رسیدگی به دادگاه بر می گردد؛ زیرا حق قضاوت مختص دادگاه دولتی است و صلاحیت داور یک استثناء است که قانون آن را معتبر دانسته و سلب صلاحیت از دادگاه دولتی از نوع عدم صلاحیت مصطلح نیست ؛ بلکه نوع ویژه ای از صلاحیت را مشروط و مقید می‌کند . چرا که این خروج صلاحیت از آثار تراضی است که قانون آیین دادرسی مدنی استثنائاً آن را قبول کرده است؛ زیرا اصولا با تراضی خصوصی نمی‌توان از اجرای قواعد آمره جلوگیری کرد و تجویز عدول این مقررات از تراضی یک استثناء بارز است. البته این عدم صلاحیت با اعلام صلاحیت همزمان است و در صورتی می‌توان اعلام عدم صلاحیت کرد که مرجع ذی صلاح دیگر وجود داشته باشد و به همین علت اعلام عدم صلاحیت همزمان با تعیین مرجع ذی صلاح صورت می‌گیرد که با توجه به مقررات آیین دادرسی مدنی با صدور قرار عدم استماع در دادگاه این امر محقق می‌شود. بنابراین باید اذعان داشت که سلب صلاحیت از دادگاه به سبب وجود شرط داوری از جنس فقدان صلاحیت دادگاهها در رسیدگی مثلاً به دعوای افراز نیست و الا ضروری بود دادگاه در مواجهه به این شرط قرار عدم صلاحیت خود را به شایستگی مرجع صالح دیگرصادر نماید. دادگاهها برای صدور چنین قراری باید به دو نکته مهم توجه کنند:
اول : وجود شرط یا موافقت نامه داوری معتبر:
گفتیم که وجود موافقت نامه داوری معتبر کتبی یا شفاهی که به اثبات برسد، مخل صلاحیت مراجع دادگستری برای رسیدگی به دعواست که به طور معمول پس تقدیم دادخواست و ایراد خوانده به صلاحیت دادگاه، دادگاه به آن رسیدگی و در خصوص آن اتخاذ تصمیم خواهد نمود.
دوم : محدوده شرط داوری:
گاه اتفاق می افتد که محدوده شرط داوری محدود به یک جنبه خاص قرارداد است. به عنوان مثال ممکن است شرط داوری صرفاً ناظر به تفسیر مواد قرارداد یا عقد اصلی باشد. در این حالت اگر طرح دعوی در خصوص اختلافات منبعث از نحوه اجرای قرارداد باشد، دادگاه صالح به رسیدگی است و نباید به بهانه شرط داوری از خود رفع صلاحیت نماید. به عنوان مثال اگر محدوده شرط داوری صرفاً تفسیر قرارداد باشد داور حق ورود به اختلافات ناشی از اجرای قرارداد را ندارد.
۲ ) آثار موافقت نامه داوری در رابطه با ثالث ( انتقال شرط داوری )
۲-۱ )تأثیر در رابطه با ثالث بدون رضایت ثالث:
این مسئله که شرط داوری به تبع انتقال قرارداد اصلی منتقل می‌گردد یا خیر و اینکه منتقل الیه در صورت واگذاری باید تابع شرط داوری باشد یا خیر از جمله مسائلی است که چه در حقوق داخلی و چه در حقوق بین الملل رویه مشخصی به خود نگرفته است و حقوق دانان در خصوص آن اختلاف نظر دارند. برای روشن تر شدن مطلب مثالی می‌آوریم. آقای حسن با شرکت نفت قراردادی در خصوص کشف نفت در فلان حوزه نفتی منعقد می نماید. در این قرارداد آقای علی که مورد اعتماد طرفین قرارداد است به عنوان داور مرضی الطرفین انتخاب می گردد. پس از مدتی قرارداد توسط پیمانکار (حسن ) به محمد واگذار می‌گردد. حال این سئوال باقی است که آیا در صورت بروز اختلاف طرفین باید به داوری تعیین شده مراجعه نمایند یا می‌توانند برای حل اختلاف به دادگاه نیز مراجعه کنند؟ ماده ۴۱۸ در این باره مقرر می دارد: « ………..نسبت به حکم داور کسانی که خود یا نماینده آنها در تعیین داور شرکت نداشته اند می‌توانند به عنوان ثالث اعتراض کند» در این باره حقوق دانان داخلی اتفاق نظر ندارند. برخی معتقدند که در این حالت شرط داوری نیز به تبع قرارداد منتقل و منتقل الیه نیز قائم مقام پیمانکار اصلی بوده و باید برای حل اختلاف به داور مراجعه کند . اما برخی دیگر از حقوق دانان چنین برداشتی از قانون ندارند و معتقدند شرط داوری از توابع مشکوک قرارداد است که باید اصل را بر عدم انتقال آن دانست.
به نظر ما نیز هر چند در انتقال قرارداد منتقل الیه می بایست به کلیه شرایط قرارداد توجه و اعتنا داشته باشد لکن از آنجا که داوری اولاً بر خلاف اصل بوده و ثانیاً تا حد زیادی انتخاب داور قائم به شخصیت طرفین قرارداد است و چه بسا داوری که مورد اعتماد الف بوده و مورد اعتماد منتقل الیه جدید نباشد و یا نسبت به وی جرحی وارد باشد ضروری است قائل براین باشیم که شرط داوری دراین قرارداد منتقل نشده و با بروز اختلاف طرفین می توانند برای حل اختلاف به دادگاه مراجعه کنند. مگر اینکه متعاقباً بر صلاحیت داور توافق نمایند.
در حقوق بین الملل نیز موانعی برای انتقال شرط داوری وجود دارد که مهم‌ترین آنها خصوصیت قائم به شخص بودن شرط داوری است که در استدلال ما درخصوص مخالفت با انتقال شرط داوری نیز به آن اشاره گردید. مانع مهم دیگر مربوط به توصیف قرارداد اصلی است. به عنوان مثال در برخی از کشور ها مانند انگلیس و بلژیک میان دو توصیف تبدیل تعهد و قائم مقامی تردید وجود دارد. فلذا در حقوق بین الملل نیز تشکیک جدی نسبت به انتقال شرط داوری وجود داشته و کشورها نسبت به موضوع با دیدگاه متفاوتی نگریسته اند.
۲-۲ ) تأثیر در رابطه با ثالث مشروط به رضایت:
لکن چنان‌چه طرفین قرارداد اعم از طرف سابق و منتقل الیه جدید در زمان بروز اختلاف بر سر مراجعه به داور توافق داشته باشند می‌توانند به داور مراجعه نمایند. در این حالت شرط داوری توافق جدیدی محسوب می گردد هر چند داور و شروط آن از شرط قبلی عاریت گرفته شده باشند.
پی نوشت :
۱- نظریه ۲۴۲۱/۷-۱/۴/۱۳۸۳ اداره حقوقی دادگستری: چنان چه در قرارداد، طرفین ملزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف به داوری مراجعه نمایند، اما قبل از مراجعه به داوری طرفین در دادگاه عمومی مبادرت به طرح دعوی نمایند دعوی مطروحه قانوناً قابلیت استماع ندارد.
۲- یوسف زاده، مرتضی، آئین داوری، ص ۵۸
۳-خدابخشی، عبداله، حقوق داوری، ص ۲۰۱
۴- شیخ محمدی، مرضیه، استقلال شرط داوری
۵-در مباحث آتی به این نکته خواهیم پرداخت که در صورت عدم ایراد خوانده نیز دادگاه باید به شرط داوری توجه کند یا خیر ؟
۶-شمس، دکتر عبداله، آئین دادرسی مدنی، جلد ۳، ص ۵۳۴
۷-خدابخشی، دکتر عبداله، حقوق داوری، ص ۲۰۰
۸-صحرائیان، دکتر علی اصغر، مباحثی از داوری‌های بین المللی، مقاله انتقال شرط داوری با تأکید بر رویه قضائی فرانسه، جلد ۲،ص
…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………
۳- آشنایی با داوری
داوری پذیری اختلافات
اول : داوری پذیری شخصی
داوری پذیری شخصی به اهلیت اشخاص در امکان ارجاع اختلاف به داوری اطلاق می‌گردد. به عبارتی مجموعه خصوصیات و اوصافی که به اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی این اجازه را می‌دهد تا بر اساس آن موافقت نامه داوری را امضا و اختلافات خود را به داوری ارجاع نمایند. این شروط در اشخاص حقیقی تابع شروط ذیل و در اشخاص حقوقی خصوصی تابع اساسنامه آنهاست که ذیلاً به آن اشاره خواهد شد:
۱- شروط عمومی:
امضاء کنندگان موافقت نامه داوری مانند طرفین سایر عقود و قرارداد ها باید دارای همان شرایطی باشند که در مقررات عمومی برای انعقاد عقود و قراردادها در نظرگرفته شده است که مهم ترین آنها شروط مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی است. بنابراین امضاء کنندگان موافقت نامه داوری باید قاصد بوده و موافقت نامه هم باید دارای مشروعیت جهت و موضوع معین باشد. به عنوان مثال قرارداد داوری که توسط مجنون تنظیم و منعقد شده اعتباری ندارد و همچنین قرارداد داوری که در خصوص خرید و فروش کالای قاچاق تنظیم شده و یا تعهدات نامشروع در آن گنجانده شده باشد به هیچ وجه معتبر نیست .
۲- اهلیت :
بر اساس آنچه آموخته ایم اهلیت به دو دسته اهلیت تمتع و اهلیت استیفا تقسیم می‌گردد: «اهلیت تمتع عبارت از قابلیتی است در انسان که به اعتبار آن می‌تواند دارای حق شود و مورد تکلیف قرار گیرد. اهلیت تمتع ملاک شخصیت حقوقی است. این شخصیت از زمان تولد طفل شروع می‌گردد و با فوت او خاتمه پیدا می کند. » اما اهلیت استیفا «عبارت از قابلیتی است که قانون برای برخی افراد شناخته تا بتوانند حق خود را اجرا و خود را متعهد سازند. هر کس که دارای حق تمتع است قابلیت اعمال و اجرای آن را مستقیماً ندارد، زیرا برای دارا شدن حق کافی است که انسان موجود و زنده باشد، ولی این امر کافی نیست که بتواند آن را اجرا نماید.» لکن قانون گذار در خصوص امکان ارجاع اختلافات به داوری به اهلیت اقامه دعوا اشاره نموده است ما به توضیح آن خواهیم پرداخت:
علمای حقوقی چهار دسته از افراد را دارای اهلیت اقامه دعوا احصاء نموده اند. اول کسانی که به سن هجده سال تمام خورشیدی رسیده باشند. دوم کسانی که دارای ۱۵ سال تمام قمری (پسر) و ۹ سال تمام قمری (دختر) باشند (جهت اقامه دعاوی غیر مالی) سوم کسانی که به سن هجده سال تمام خورشیدی نرسیده باشند لکن از دادگاه حکم رشد دارند. (جهت اقامه دعاوی مالی و غیر مالی) چهارم اشخاص مشمول ماده ۴۱۸ قانون تجارت (صرفاً جهت اقامه دعاوی غیر مالی )
در باب مقوله اهلیت موضوع ماده ۴۵۴ قانون آئین دادرسی مدنی نیز نظرات مختلفی از سوی حقوق دانان ارائه شده است. عده ای از حقوق دانان معتقدند اهلیت موضوع ماده ۴۵۴ اهلیت اقامه دعوا است و نه اهلیت استیفا. فلذا بر اساس نظر خود معتقدند غیر رشید _که قادر است دعوی غیر مالی اقامه کند _ می‌تواند در دعاوی غیر مالی نیز اختلاف خود را به داوری ارجاع نماید. این دسته از حقوق دانان معتقدند: «کافی است طرفین اهلیت اقامه دعوایی که به داوری ارجاع می‌شود را داشته باشند، گرچه برای سایر دعاوی اهلیت نداشته باشند. بنابراین شخص بالغی که به سن هجده سال تمام نرسیده و حکم رشد نیز دریافت ننموده اگر چه حق اقامه دعوا در امور مالی را ندارد ولی می تواند در سایر موارد مربوط به خود دخالت و از جمله اقامه دعوی نماید و در نتیجه حق انعقاد موافقت نامه داوری را خواهد داشت». در مقابل عده دیگر بر آنند که ارجاع امر به داوری نیازمند اهلیت استیفا (مقوله رشد) می باشد و فرد غیر رشید نمی‌تواند دعوی خود را به داوری ارجاع نماید. بنابر نظر دسته اخیر محجورین به طور کل نمی‌توانند طرف قرارداد داوری قرار گیرند. با بررسی رویه قضائی و ابتناء بر عقل به نظرمی‌رسد نظریه اخیر به صلاح و ثواب نزدیک تر باشد. فلذا ما نیز بر آنیم که منظور مقنن از اهلیت مندرج در ماده ۴۵۴ رشد بوده و نه صرفاً اهلیت طرح دعوا. و بنا بر این اشخاص غیررشید به هیچ وجه نمی‌توانند مبادرت به انعقاد قرارداد داوری نمایند چه انعقاد چنین قراردادی دارای آثاری است که لازمه آن دخالت فرد غیر رشید در اموری است که در آن فاقد اهلیت شناخته شده است. برای نمونه می توان به مسئله پرداخت حق الزحمه داوری به داوران اشاره نمود که افراد غیر رشید فاقد چنین صلاحیتی هستند. فلذا چگونه می‌توان غیر رشیدی را مجاز به عقد توافقی دانست که قادر به پرداخت هزینه آن نیست ؟
۳- تنظیم قرارداد داوری توسط اشخاص ذی سمت
شکی نیست که امضاء کنندگان موافقت نامه داوری باید در موضوع داوری دارای سمت یا به نحوی که در آتیه خواهیم گفت از طرف فرد ذی سمت صراحتاً دارای اختیار باشند. بنابر این ارجاع امر به داوری از سوی افراد فاقد سمت صحیح نیست.
مسئله : تنظیم قرارداد داوری توسط وکیل:
طبق ماده ۶۵۶ قانون مدنی: «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی ازطرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید» بنابراین اشخاصی که حق انعقاد قرارداد داوری را دارند مجازند این حق را به وکلای خود اعم از وکیل رسمی یا دادگستری تفویض نمایند. فلذا دخالت وکیل در انعقاد قرارداد داوری، انتخاب داور و سایر موضوعات داوری مانند تمدید مهلت داوری منوط به اذن صریح موکل به وی بوده و وکیل تنها زمانی می‌تواند مبادرت به انجام امور مذکور نماید که در وکالت نامه صراحتاً چنین اجازه ای به وی داده شده باشد. بند ۵ از ماده ۳۵ قانون آئین دادرسی مدنی در این خصوص تکلیف را صریحاً روشن نموده است.
در این ماده ارجاع امر به داوری توسط وکیل دادگستری را نیازمند تصریح در وکالت نامه دانسته است و الا وکیل مرقوم حقی در ارجاع امر به داوری و تعیین داور نخواهد داشت.
مسئله: تنظیم قرارداد داوری توسط مدیران شخص حقوقی
همانطور که می دانید ارجاع دعوا به داوری در خصوص اشخاص حقوقی خصوصی منوط به تجویز آن در اساسنامه شرکت یا موسسه می باشد. از طرفی با فرض چنین تجویزی این اقدام باید توسط مدیران مجاز شخص حقوقی صورت پذیرد نه شرکا و یا بازرسان شخص حقوقی. فلذا باید توجه کرد که مدیران شخص و حقوقی در چهار چوب اساسنامه قادر به ارجاع امر به داوری و امضا ذیل موافقت نامه داوری هستند. زیرا موافقت نامه داوری نیز یک سند تعهد آور تلقی می‌گردد.
مسئله: تنظیم قرارداد داوری توسط اشخاص حقوقی دولتی:
در خصوص امکان ارجاع اختلافات دولتی به داوری با توجه به ماده ۴۵۷ قانون آئین دادرسی مدنی و اصل ۱۳۹ قانون اساسی، اختلافات فراوانی بین حقوق دانان وجود دارد. رویه قضائی نیز منبعث از این اختلافات برخوردهای متفاوتی نسبت به قراردادهای داوری که یک طرف آن دولت یا شرکت های دولتی باشند، نشان می‌دهد. برخی بین داوری های داخلی و بین‌المللی تفاوت قایل شده و برخی بین امکان ارجاع اختلاف به داوری و یا تنظیم قرارداد بحث کرده اند. عده ای هم مباحث مربوطه به اعمال تصدی و حاکمیت را مطرح کرده و برخی هم از اهلیت سخن به میان آورده اند.
دوم- داوری پذیری موضوعی دعاوی و ممنوعیت های آن:
در خصوص ماهیت داوری سه نظر مختلف بین حقوق دانان مطرح شده است. اول نظریه صلاحیتی که بر اساس آن امر رسیدگی به دعوی و حل اختلاف و تفسیر آن در صلاحیت قضائی دولتهاست. دوم نظریه قراردادی که طبق این نظر ریشه و مبنای داوری توافق طرفین است و استمرار آن نیز به توافق طرفین بستگی دارد. بر اساس نظریه مختلط نیز داوری نمی‌تواند فراسوی نظامهای حقوقی بوده و باید قانونی باشد که اعتبار ارجاع به داوری و قابلیت اجرای آن را تعییین کند.
بررسی این که قانون آئین دادرسی از کدام نظر تبعیت نموده نیازمند بررسی و تدقیق بیشتری است لکن در نگاهی کوتاه و اجمالی به نظر می رسد از نظریه مختلط تبعیت نموده است. زیرا از یک سو در ماده ۴۵۴ اراده اشخاص را محترم شمرده و آن را در انعقاد قرارداد داوری(ماده ۴۵۴) و اقاله آن (ماده ۴۸۱) ضروری می پندارد. از طرفی در موادی مانند ۴۵۶ و ۴۶۷ و ۴۹۶ ممنوعیت هایی را برای ارجاع امر به داوری از یک طرف و انتخاب داوران از طرف دیگر تعیین می نماید. در تعریف داوری پذیری موضوعی باید اشاره کرد که این مفهوم به معنی قابلیت امکان ارجاع یک دعوا به داوری یا فیصله یافتن و حل اختلاف آن از طریق داوری گفته می شود.
بنا بر مفاد ماده ۴۵۴ اصل بر این است که کلیه اختلافات بین اشخاص قابل ارجاع به داوری بوده و طرفین حق دارند که کلیه اختلافات خود را به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند. این نتیجه گیری منبعث از اصل مستتر در ماده و لزوم توجه به اصل آزادی اراده اشخاص بوده که با عنایت به آن رسیدگی به اختلافات خود را از سلطه رسیدگی دولتی خارج و در مرجع حل اختلاف خصوصی قرار می دهند. فلذا تجویز هر گونه ممنوعیت نیازمند نص صریح قانونی است که ذیلاً به آنها اشاره می گردد:
دعاوی مصرح در قانون: در قانون آئین دادرسی مدنی مقنن با توجه به اینکه رسیدگی به برخی از دعاوی از اهمیت خاصی برخوردار می‌باشند با آینده نگری و صراحت لازم دسته ای از دعاوی را از شمول داوری پذیری استثناء نموده است. طبق ماده ۴۹۶ آئین دادرسی مدنی دعاوی ورشکستگی، دعاوی راجع به اصل نکاح، طلاق، فسخ نکاح و نسب قابل ارجاع به داوری نبوده و از اطلاق ماده ۴۵۴ مستثنی می گردند.
دعاوی که حسب مقررات رسیدگی به آنها به مراجع خاص احاله شده است: البته استثنائات دیگری نیز وجود دارد که به صراحت ماده ۴۹۶ از شمول داوری پذیری خارج نشده اند لکن با توجه به صلاحیت خاص سایر مراجع نمی‌توان این دسته دعاوی را به داوری ارجاع داد. مانند ارجاع اختلافات بین کارگر و کارفرما به داوری که با توجه به صلاحیت اداره کار (هیأت تشخیص و حل اختلاف) فاقد وجاهت قانونی است و یا اختلافات بین مودی و سازمان مالیاتی که در قانون مراجع خاصی برای تعیین تکلیف آن در نظر گرفته شده است. افراز و تفکیک املاک نیز با توجه به صراحت ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع و همچنین برخی مقررات من جمله ماده ۱۰۱ قانون شهرداری _ که موافقت شهرداری در نحوه افراز و تفکیک را ضروری می داند استثناء دیگری وارد بر ماده ۴۵۴ می‌باشد.
دعاوی عمومی : رسیدگی به دعاوی کیفری از دیگر مواردی است که ارجاع آن به داوری با ممنوعیت روبروست. رسیدگی به این قبیل دعاوی و اختلافات بر اساس مقررات در صلاحیت مرجع عام دادگستری (دادسراها) و دادگاهها می باشد. مطابق ماده ۴۸۷ آئین دادرسی مدنی در باب داوری داوران تکلیف دارند در صورتی‌که جنبه جزائی قابل تفکیک از جنبه حقوقی نباشد رسیدگی به اختلاف را متوقف نمایند. البته برخی حقوق دانان در تقریرات خود به گونه ای با موضوع برخورد داشته اند که گویی این برداشت از آن می‌گردد که صرفاً دعاوی کیفری که غیرقابل گذشت هستند در شمار این ممنوعیت قراردارند. به عنوان نمونه دکتر عبداله شمس در جلد سوم از کتاب آئین دادرسی مدنی این ممنوعیت را شامل دعاوی عمومی دانسته و ذیل آن به شماره ۴۹۵ از جلد اول کتاب اشاره می‌نماید. در شماره ۴۹۵ در بیان فایده تمییز دعوای عمومی از خصوصی چنین اشعار می دارد که دعوای خصوصی از طرف صاحب آن قابل صلح، انتقال و استرداد است در حالی که دعوای عمومی چنین نیست و مشخص نیست جرائم قابل گذشت مانند توهین، افتراء و غیره از نظر این استاد حقوق در شمار کدام نوع دعاوی قراردارند و آیا قابل ارجاع به داوری هستند یا خیر؟
داوری های اجباری: صرف نظر از موارد فوق الذکر موارد دیگری نیز وجود دارند که یا به لحاظ وصف با داوری تفاوت داشته یا به لحاظ قانونی نمی‌توان آنها را از شمول داوری خارج دانست مع ذالک این موارد عملاً جز استثنائات داوری تلقی و به مراجع خاص ارجاع می گردند. مانند داوری پیش بینی شده در قانون بورس، داوری اختلافات بخش تعاون که حل و فصل اختلافات آن به مراجع خاصی محول گردیده است. هرچند این موارد منصرف از بحث داوری است اما در عمل و رویه به آن داوری اجباری می‌گویند.
دعاوی تصرف: در ارتباط با طرح برخی دعاوی مانند تصرف عدوانی نیز نظراتی در باب ممنوعیت ارجاع این دعوا به داوری وجود دارد. استدلال این دسته از حقوق دانان بر این مبنا است که هر چند از متن ماده ۴۵۴ ممنوعیت در خصوص ارجاع دعاوی تصرف به داوری متبادر و استنباط نمی گردد لکن ازآنجا که در دعوای تصرف عدوانی این امکان وجود داردکه داور بر خلاف مندرجات اسناد رسمی حکم به رفع تصرف مالک پلاک صادر نماید که چنین اقدامی به موجب بند ۵ از ماده ۴۸۹ از موجبات ابطال رای داور خواهد بود. لکن دادگاه ها چون ممنوعیتی در این خصوص ندارند مجازند تا چنین دعاوی ای را استماع و حتی برخلاف دفاتر املاک رأی صادر نمایند . به نظر ما چنین استدلالی خالی از اشکال نیست چه اینکه بر اساس نظر اجماعی و رویه موجود ارجاع دعاوی ابطال اسناد رسمی به داوری مجاز بوده و داوران حق دارند نسبت به صدور رأی مبنی بر ابطال اسناد رسمی اقدام نمایند. این استدلال مخالف اصل داوری پذیری کلیه اختلافات می باشد.
دعاوی راجع به مالکیت معنوی : نظام های حقوقی در زمینه داوری پذیری دعاوی ناشی از حقوق مالکیت معنوی رویکردهای مختلفی دارند. در برخی از نظامها تقریباً کلیه اختلافات مربوط به حقوق مالکیت معنوی قابل ارجاع به داوری است. در برخی نظامها نیز میان رژیم ها و موضوعات مختلف مالکیت معنوی تمایز قائل می‌شوند در نظام های حقوقی مختلف عمدتاً چهار مانع برای داوری پذیری دعاوی مالکیت معنوی احصاء شده است: محدودیت به لحاظ صلاحیت مراجع خاص، محدودیت به لحاظ موضوع اختلاف، مستثنی بودن برخی اختلافات از داوری پذیری و محدودیت نظم عموم . در کشور ما نظر صریحی در مقررات در خصوص محدودیت داوری پذیری این دعاوی مشاهده نشده است. وجود مراجع خاص هم نمی‌تواند مانعی برای این امکان باشد از طرفی در مقرراتی که در خصوص حمایت از مالکیت صنعتی تصویب شده است از یک طرف هیچ گونه منع صریحی بر عدم امکان داوری پذیری آن ها وجود ندارد از سوی دیگر مقررات مذکور غالباً با صبغه کیفری در جهت مجازات سو استفاده کنندگان تصویب شده اند. فلذا مانعی برای رسیدگی حقوقی از سوی مراجع داوری دیده نمی‌شود. در این بین گفته شده که عمده ترین عوامل مانع ارجاع این دعاوی به داوری می‌تواند نظم عمومی و همچنین صلاحیت های خاص برخی مراجع باشد. و الا در سایر موارد اشکالی بر ارجاع آن به داوری وجود ندارد.
مسئله : داوری پذیری دعاوی مربوط به وقف:
در خصوص داوری پذیری دعاوی مربوط به اوقاف به طور عمده مخالفت هایی به صورت پراکنده از سوی حقوق دانان ابراز شده است. برخی هر گونه ارجاع دعاوی وقف به داوری به خصوص در جایی که داوران حق صلح داشته باشند را با حقوق ادارات اوقاف و نظرات واقف در تضاد می‌دانند. مع ذالک با توجه به متن قانون حاضر و عدم ممنوعیت ارجاع دعاوی مربوط به وقف به داوری باید قایل به تجویز چنین امری بود. به ویژه این که اخیراً نیز این مسئله مورد تایید اداره حقوقی دادگستری قرار گرفته است.
سوم – داوری پذیری بر اساس شرایط طرفین:
ممنوعیت انتخاب داور با تابعیت مشابه طرف موافقت نامه داوری:
بر اساس مندرجات ماده ۴۵۶ ممنوعیت انتخاب داور یا داورانی با تابعیت مشابه طرف قرارداد مربوط به زمانی است که هنوز اختلافی بین طرفین بروز نکرده است. فلذا در صورت بروز اختلاف بین اتباع ایرانی و اتباع سایر کشورها مانعی در انتخاب داور یا داورانی با تابعیت طرف قرارداد وجود ندارد و طرفین مجازند به عنوان مثال در زمان بروز اختلاف بین یک ایرانی و فرانسوی با ارجاع اختلاف خود به یک داور فرانسوی توافق کنند. مع ذالک آنچه اکنون محل تأمل است پرداختن به این موضوع است که با فرض این که طرفین از روی عمد، جهل و یا سهو قبل از بروز اختلاف مبادرت به انتخاب داور یا داورانی با تابعیت طرف خارجی نمایند چه ضمانت اجرائی توسط قانون برای این مسئله در نظر گرفته شده است؟ چرا که قسمت اخیر ماده بیان می دارد [هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلا اثر خواهد بود] . حال باید دید منظور از بطلان، بطلان قرارداد داوری است یا بطلان انتخاب داور ؟
در این خصوص دو فرض متصور است: اول آن که که علاوه بر ارجاع به داور خارجی با همان تابعیت نام داور نیز تعیین شده است و دوم حالتی که صرفاً حل اختلاف به داوری با همان تابعیت ارجاع شده باشد و نام داور یا داوران تعیین نشده باشد. نتیجه عملی این فرض آن است که اگر معتقد باشیم قرارداد داوری باطل است در نتیجه مرجع حل اختلاف دادگاه صالحه خواهد بود و اگر معتقد باشیم انتخاب داور باطل است نتیجتاً اصل داوری به قوت خود باقی است و طرفین می توانند در صورت عدم توافق یا امتناع یک طرف از معرفی داور جهت انتخاب داور به دادگاه مراجعه کنند. در این زمینه دو عقیده مطرح است. گروه اکثریت معتقد هستند در هر دو حالت فوق با توجه به اطلاق ماده قانونی مورد اشاره قرارداد داوری باطل و نتیجتاً مرجع صالح دادگاه خواهد بود. لکن به اعتقاد نگارنده که شاید نظری شاذ و کم طرفدار باشد به نظر می‌رسد در این موارد صرفاً التزام ارجاع امر به داوری خارجی با همان تابعیت طرف قرارداد باطل بوده و اصل داوری به وقت خود باقی است. چرا که قانون به این موضوع اشاره کرده که توافقات در قسمتی که مخالف قانون باشد، باطل است. در اینجا به نظر می رسد اصل ارجاع امر به داوری فاقد هرگونه مانع و مشکلی بوده و صرفاً ارجاع آن به داوری با تابعیت مشابه طرف قرارداد واجد اشکال باشد فلذا با عنایت به قاعده الجمع مهما امکن اولی من الطرد به نظر می‌رسد باید قائل به آن شد که اصل قرارداد داوری در این موارد به قوت خود باقی است.
پی نوشت :
۱- امامی، دکتر سید حسن، حقوق مدنی،جلد ۴ ، ص۱۶۷
۲- همان ماخذ، ص ۱۶۹
۳- شمس، دکتر عبداله، آئین دادرسی مدنی، جلد ۱، ش ۵۷۸ و۵۷۹
۴- شمس، دکتر عبداله ، آئین دادرسی مدنی، جلد ۳، ص۵۰۸
۵- واحدی، دکتر اقبال، آئین دادرسی مدنی، جلد ۳ ، ص ۱۹۰
۶- « در موردی که وکیل بدون اجازه موکل داور انتخاب نماید یا به درخواست او مدت حکمیت تمدید شود مورد منطبق با شق ۲ ماده ۲۶ قانون حکمیت بوده و رأی داورها ابطال می شود » حکم شماره ۱۶۸۴- ۲۶/۷/۱۳۱۶، شعبه ۱ د.ع.ک متین، احمد، ص ۱۶۲،به نقل از کتاب آئین دادرسی مدنی، دکتر ۷-شمس،عبداله، ج۳
۸-مقاله داوری پذیری اختلافات ناشی از حقوق مالکیت فکری، حبیبی مجنده، دکتر محمد، ص ۳۲۵
۹-جوهری، مهدی دعوای رفع تصرف عدوانی با خلع ید
۱۰- « …. بنابراین ارجاع دعوای ابطال سند رسمی به داور بی اشکال خواهد بود » حکم شماره ۹۷۱-۹/۵/۱۳۳۴ شعبه ۵ د.ع.ک منبع پیشین – ص ۱۵۷ . نقل از منبع پیشین ص ۵۰۸ –
۱۱- جهت اطلاعات بیشتر ر.ک مقاله داوری پذیری اختلافات ناشی از حقوق مالکیت معنوی، حبیبی، دکتر محمد (مجموعه مقالات همایش صدمین سال تاسیس نهاد داوری در حقوق ایران)، موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی
ادامه دارد ….
محمدرضا سماواتی پور- وکیل دادگستری
