در بسیاری از نظام‌های حقوقی ملی کشورهای مختلف پاسخ این سوال منفی است، در موازین و قواعد بین‌المللی هم، نه تنها تلقی وکالت به عنوان نوعی کاسبی معنا ندارد، بلکه تهی کردن وکالت از مفهوم جوهری آن موجب بی‌اعتباری سیستم دادرسی تلقی می‌شود.
پاسخ این سوال از منظر قانون اساسی کشور جمهوری اسلامی ایران که خود یکی از فلسفه‌های اساسی ایجاد و فعالیت شورای نگهبان است، نمی‌تواند مورد بی‌توجهی قرار گیرد و قطعاً اعضای شورای نگهبان باید بر اساس آن پاسخ این سوال را داده و در این مورد تصمیم بگیرند.
در تمام نظام‌های حقوقی جهان، حقوق بنیادین بشری که از آنها به عنوان حقوق زیربنایی نیز نام برده می‌شود، دارای جایگاه ویژه‌ای بوده و ضمن درج آنها در قانون اساسی به عنوان قانون مادر، حتی حیطه اختیارات حاکمیتی نیز نسبت به آنها مشخص و ترسیم گردیده تا مبادا بعداً از طریق وضع قوانین عادی خدشه‌ای به این حقوق وارد شده و جایگاه و اهمیت آنها نادیده انگاشته شود.اهمیت این حقوق به واسطه ارتباط تنگاتنگ آنها با شأن و کرامت ذاتی انسانی است، تا جایی که تهدید و نقض این حقوق می‌تواند موجب نقض شأن انسانی افراد یک جامعه محسوب گردد. از مهمترین ویژگی‌های حقوق بنیادین تبعیت آنها از قواعد و مقررات امری و اصولاً غیرقابل نقض بودن آنها است. این امریت معمولاً در اصول قانون اساسی هر کشور مورد تصریح و تاکید قرار می‌گیرد.
در فصول مختلفی از قانون اساسی کشور جمهوری اسلامی ایران نیز مصادیقی از حقوق بنیادین، اعم از حقوق فردی و جمعی، بیان گردیده که همانند دیگر جوامع بشری، از نظر مقنن دارای ماهیت و محتوای خاصی بوده و طبیعتاً از اصول و قواعد اختصاصی مربوطه، تبعیت می‌نمایند.
یکی از مصادیق مسلم حقوق بنیادین فوق‌الذکر که در قانون اساسی کشور ایران هم مورد توجه جدی قرار گرفته است، حق بر دسترسی به دادرسی عادلانه است، که مقنن جابه جا از اجزا و ارکان آن سخن رانده و برای آنها احکام مقتضی را مقرر نموده است.
از آن جمله پیش‌بینی محاکم دادگستری، تربیت و به کارگیری قضات و ضابطین دادگستری و به رسمیت شناختن حق دفاع و حق دسترسی و انتخاب وکیل، که هر یک به منزله حلقه‌ای لازم و غیرقابل اجتناب از چرخه دادرسی عادلانه محسوب می‌گردند.
پرواضح و مسلم است که از نظر مقنن حکیم، هیچیک از ارکان دادرسی عادلانه به دلیل ماهیت خاص آن، جز دسته کسب و کارهای تجاری محسوب نمی‌گردد، در غیر این صورت فهم و درک قانونگذار در این حد بوده که اگر نظر بر ماهیت اقتصادی یا حداقل غلبه ماهیت اقتصادی آنها بر جنبه غیراقتصادی آنها داشت، آنها را در زیر فصل چهارم به نام امور اقتصادی و مالی ذکر نماید.
مقنن حکیم به خوبی می‌دانسته که طبیعت و جنس مقررات حاکم بر چرخه دادرسی عادلانه و تمام ارکان آن از جمله حق برخورداری از وکیل، با مقررات حاکم بر فعالیت‌های اقتصادی و کسب و کار بسیار متفاوت است. در غیر این صورت پیش‌بینی امکان تسری مقررات مذکور طی یک اصل کار سختی نبود! برعکس از نظر مقنن حق دادخواهی و دسترسی به وکیل به عنوان یکی از ارکان اساسی دادرسی عادلانه از آنچنان اهمیتی در تحقق دادرسی عادلانه برخوردار است که آن را به طور مجزا طی اصل ۳۵ از فصل سوم قانون اساسی به وضوح بیان نموده است.
تا اینجا هیچ تردیدی باقی نمی‌ماند که حق دادخواهی و داشتن وکیل از مصادیق مسلم حقوق بنیادین و از ارکان اصلی دادرسی عادلانه بوده و مشمول قواعد خاص خود می‌باشد و اساساً ارتباطی با حوزه کسب و کار ندارد. اما ممکن است گفته شود برای اجرایی شدن حق داشتن وکیل، مقنن تأسیس حقوقی به نام وکالت را پیش‌بینی نموده که آن شغلی است همانند سایر مشاغل و نوعی کسب و کار محسوب می‌شود و از این باب شورای نگهبان نظر بر اعمال مقررات کسب و کار بر حرفه وکالت دارد!
اما بر اساس دلایل زیر این تلقی نیز صحیح نبوده و قابل پذیرش نیست:
۱- همانگونه که بیان شد، قاضی و وکیل دو عامل مؤثر و ضروری اعمال حق دادخواهی افراد هستند، به نحوی که همواره از این دو به عنوان دو بال فرشته عدالت نام برده می‌شود. در هیچ نظام حقوقی تاکنون قاضی و وکیل کاسب و قضاوت و وکالت کاسبی تلقی نگردیده و همواره تابع قواعد و ضوابط مقتضی به موجب قوانین اختصاصی بوده‌اند. تسری مقررات کسب و کار به حرفه وکالت به همان اندازه عجیب و غیراصولی است که تصور شود قاضی کاسب بوده و قضاوت نوعی کاسبی است!
۲- همانگونه که بیان گردید مقنن در قانون اساسی هرگز اراده‌ای بر اعمال مقررات کسب و کار بر دو حرفه قضاوت و وکالت به دلیل ماهیت و نوع عملکرد آنها نداشته است. این اراده از نحوه بیان و ترتیب فصل بندی موارد مذکور هم در قانون اساسی و هم به موجب قوانین عادی مربوطه به خوبی گویا و آشکار می‌باشد. از آن جمله باید از قوانین عادی متعددی که برای اجرایی شدن حکم مندرج در اصل ۳۵ قانون اساسی وضع گردیده و لازم‌الاجرا می‌باشند، نام برد. علاوه بر آن جدا کردن وکیل از حق دفاع و مفهوم آن، مگر معقول و شدنی است؟ اگر روزی بتوان گفت حق دفاع نوعی کاسبی است در آن صورت می‌توان گفت وکیل هم کاسب است!
۳- مقررات حاکم بر فعالیت‌های اقتصادی که اصولاً با بخش خصوصی بیشترین ارتباط را دارد نوعاً با مقررات حاکم بر فعالیت‌های نهادهای حاکمیتی و نهادهای عمومی غیرحاکمیتی متفاوت بوده و نوعاً منجر به حصول نتایج متفاوتی نیز می‌گردد.
در تمام نظام‌های گوناگون اقتصادی، غایت نهایی فعالیت‌های اقتصادی، در کنار رفع نیازمندی‌ها، سودآوری حداکثری است. لذا مقررات نیز به گونه‌ای تنظیم و وضع می‌گردد که هرچه بیشتر هدف غایی برای فعالان این عرصه حاصل گردد. بر همین اساس و با توجه به ماهیت فعالیت‌های اقتصادی بازار آزاد بستر اصلی فعالیت‌های اقتصادی و رقابت رمز موفقیت هرچه بیشتر تجار است.
اما در یک نهاد عمومی غیرحاکمیتی همانند نهاد وکالت غایت نهایی هرگز سودآوری نبوده و بلکه کشف حقیقت، دفاع از حقوق موکل و اجرای قانون است. بر همین اساس، به طور حتم مفهومی که از رقابت در بازار آزاد میان تجار و کسبه وجود دارد، هرگز در عرصه وکالت و میان وکلا مفهوم و معنایی نداشته و قیاسی بی‌پایه و منطق است و می‌تواند منجر به وقوع تالی فسادهای بسیار خطرناکی برای حقوق مردم گردد.
ایده تلقی وکالت به عنوان کسب و کار و به دنبال آن تلقی وکیل به عنوان کاسب به معنای واقعی یعنی تهی کردن وکالت از جوهر ذاتی آن و سوق دادن وکلا به سمت بازار آزادی که آنچه در آن حرف اول را می‌زند کسب سود بیشتر است نه دفاع از حقوق موکل. بدون تردید در چنین بازاری دلالی، پرونده تراشی، رابطه سازی‌های مفسده ساز و در یک کلام نقض فاحش اصل ۳۵ قانون اساسی و تضییع حقوق مردم از نتایج آن خواهد بود.
۴- بر اساس تمام مراتب فوق تاکنون شورای رقابت و هیئت عمومی دیوان عدالت اداری (علیرغم تلاش‌های بسیار)، ادعای کسب و کار بودن حرفه وکالت را به طور مستدل و مستند رد نموده و بر غیراقتصادی بودن نهاد وکالت تاکید ورزیده و رأی صادر نموده است. شورای نگهبان به عنوان یک نهاد پاسبان قانون اساسی کشور، چگونه و به چه استنادی می‌تواند این آرای متقن و لازم الاجرا را که در راستای اجرای مفاد اصول مربوطه در قانون اساسی و قوانین معتبر عادی صادر گردیده را نادیده بگیرد؟
با توجه به اینکه اعضای شورای نگهبان همگی یا فقیه هستند یا حقوقدان و اصولاً انتظار می‌رود بر ماهیت، مقتضیات، شرایط و لوازم تأسیس حقوقی وکالت و نیز جایگاه حق دفاع در قانون اساسی آگاه و تسلط کافی داشته باشند، قطعاً این انتظار به حق از نامبردگان می‌رود که به شایستگی به رسالت پاسداری از قانون اساسی عمل نموده و از فروپاشی نهاد وکالت کشور جلوگیری به عمل آورند.
